In-fundamentos positivistas del DerHecho (Del Espíritu y la Letra del Derecho, IV)

Un par de ejemplos o recordatorios más de la aporía esencial del Derecho (en cuanto código establecido y pretendidamente suficiente), esta vez en su versión positivista, antes de que ofrezcamos nuestra propia tesis:

I

En su artículo “¿Por qué obedecer al Derecho?” (en ¿Qué es Justicia?, Planeta-De Agostini,

Barcelona,1993), Hans Kelsen empieza advirtiendo, paradójicamente, que no se trate de preguntarse por qué el Derecho positivo (el único que existe, según él) es válido (“es decir”, tiene “fuerza” obligante), ya que –afirma- la teoría del Derecho positivo (la única, a su juicio, científica y admisible) presupone que es válido. El Derecho positivo es válido por sí mismo, “por definición” podríamos decir. Toda lo que cabe preguntarse, entonces, es por qué se considera que la validez subjetiva que tienen “los actos que crean normas”, es también validez objetiva: ¿por qué no encontramos objetivamente válida la orden de un ladrón, y sí la del legislador o el gobernante? Como se ve, el problema sigue siendo cómo distinguir al Estado de la Mafia, o, más bien, de explicar cómo es que, de “hecho” (pero es precisamente el hecho de un derecho, es decir, el factum de un ius, lo que es, tomado literalmente, una contradicción en los términos), el Estado no es la Mafia suprema. Kelsen fracasa en su intento de salvar la validez objetiva del Derecho (si es que se debe decir que lo intenta). Eso sí, fracasa con toda felicidad.

Fijémonos, desde el principio, en la radical ambigüedad de su mismo planteamiento. Todo el Derecho que existe es el Derecho Positivo, es decir, la Letra (sea escrita o en su equivalente consuetudinario) establecida por la autoridad, y la Validez se define como la fuerza que obliga. Pero ¿qué positividad y qué fuerza son estas? Empezando por lo segundo, esa fuerza no es, no puede (no puede poder) ser, la fuerza física de obligar materialmente a “hacer” lo que dice la Letra, pues en ese caso, la diferencia entre la ley y el ladrón sería la que escuchamos al cínico pirata Diomedes ante Alejandro:

Y allí el gran rey le preguntó:

- ¿Por qué te empeñas en robar?                   

El otro entonces contestó:

- ¿Ladrón me vienes a llamar

porque a surcar salgo la mar

en un barcucho sin primor?

Si me pudiese, cual tú, armar,

también yo fuera emperador.

                              (F. Villon, El testamento, 18 –traducción mía, sin publicar-)

Lo que es más fundamental: el concepto de validez se reduciría al hecho psicológico (subjetivo, irremediablemente subjetivo) del miedo. Y ¿qué valor normativo objetivo puede tener un hecho psicológico, por sobre otro? El Derecho positivo, por su parte, no puede ser cualquier ley que uno escribe o establece, y para imponer la cual cuenta uno con herramientas coercitivas suficiente: eso no tiene más fuerza jurídica que la fuerza física. Entonces, ¿de dónde procede esa “fuerza”-normativa (force de loi) que da valor objetivo al derecho establecido? ¿Cómo puede proceder meramente de un verdadero factum, es decir, de un hecho, no en sentido traslaticio (como el “hecho de la razón” de Kant) sino literal?

Antes de dar su no-respuesta, Kelsen se entrega a rechazar las otras: el isunaturalismo y la tesis del origen divino del Derecho. Según el iusnaturalismo, debemos obedecer al Derecho positivo porque (o “si”, o “en la medida en que”) concuerda, se deduce o emana de un cierto derecho natural o de una moral objetiva, cuya validez sería inmanente a la naturaleza de las cosas, es decir, directamente observable en la naturaleza de las cosas. Pero Kelsen objeta (confusamente):

“(…) es imposible deducir, de la naturaleza, normas que regulen la naturaleza humana. Las normas expresan una voluntad, y la naturaleza carece de ella. La naturaleza es un sistema de hechos relacionados entre sí por el principio de causalidad. Pensar que la naturaleza es una autoridad normativa –es decir, un ser sobrehumano dotado de la voluntad de crear normas- constituye una superstición animista o bien resulta de una interpretación teológica de la naturaleza como manifestación de la voluntad de Dios” (¿Qué es la Justicia?, p. 185)

Ahora bien, este argumento no es válido, porque, aun suponiendo que las normas expresen “una voluntad” (lo que no deja, seguramente, de ser una interpretación animista de las leyes, pues lo que estas son objetivamente es meras prescripciones de acción -¿quién es y para qué serviría el sujeto de esa presunta voluntad?-), ello no implica que aquello de donde se deduce o en que se funda esa presunta voluntad que emite normas, deba ser otra voluntad. El Derecho natural se puede interpretar, perfecta y asépticamente, como la tesis ontológica de que las cosas, por sus características naturales “o” esenciales, tienen asociados (les supervienen) valores objetivos, y la ley debe prescribir conductas que respeten esos valores. Eso, la objetividad de los valores, es lo que realmente quiere rechazar Kelsen mediante su confusa apelación a la presencia o no de una voluntad en la naturaleza de las cosas. Pero -hay que responder- el hecho de que el valor de una cosa no sea una propiedad “natural” en el sentido naturalista y cientificista, no implica que tampoco sea una propiedad objetiva. Para rechazar el objetivismo moral (axiológico en general) hay que probar la verdad filosófica del naturalismo, es decir, hay que reducir a naturaleza física todo lo axiológico, con sus rasgos de necesidad y universalidad. Y esto, por supuesto, no se ha hecho.

Pero es que, de hecho, el propio positivismo tiene que incurrir en alguna forma de naturalismo moral y/o jurídico, puesto que va a pretender asociar, de manera no arbitraria, la validez de la norma, a un hecho natural-objetivo: algunos hechos empíricos (tales como ciertos códigos e “instituciones” sociales) producirían, mágicamente, validez objetiva. Y esa asociación o relación no puede ser “causal” (en el sentido que lo usa Kelsen, es decir, de las ciencias naturales), sino una asociación entre un hecho y una validez jurídica objetiva (no psicológica). Porque, ¿qué obligatoriedad se deduce del Derecho positivo, es decir, del hecho de una ley (o “voluntad”) esté escrita o establecida, y tenga fuerza física para obligar? Es decir, ¿está en mejores condiciones el iuspositivismo que el iusnaturalismo para deducir la validez a partir del hecho positivo de que haya un código y un cuerpo de fuerza organizada? En realidad, el Derecho positivo es un derecho natural, en el sentido básico (e insuficiente) de que apela a un hecho material o natural, a partir del cual se pretende inferir una validez normativa, lo que no puede más que fracasar. Al menos el Derecho natural tiene a su favor que la “natura” de la que habla es la esencia de las cosas, la cual tiene ya en sí misma un carácter normativo, al menos en el sentido teórico, y es más fácil asociar con ella, sintética pero necesariamente, una “fuerza” axiológica de necesidad y universalidad.

La otra argumentación de Kelsen contra el derecho natural es que este solo puede tener dos consecuencias, ambas inaceptables: o bien todo derecho positivo es válido (si se identifica el presunto derecho natural con los derechos positivamente existentes) o bien no lo es ninguno (si se los distingue). Esto es una falacia. El Derecho positivo, desde un punto de vista iusnaturalista, puede ser más o menos adecuado, según se atenga más o menos a lo que consideremos derecho natural. Que haya diversidad de pareceres sobre qué contiene el derecho natural, no es peor situación que el hecho de que haya diferentes códigos positivos contradictorios entre sí, o diferentes facciones políticas pugnando por ser las representantes de la legalidad legítima. No se elimina la divergencia acerca de lo justo, ni se cobra validez, estableciendo uno de entre ellos de manera arbitraria. Al contrario, solo el iusnaturalismo puede explicar que sea razonable una pugna acerca de si el derecho establecido es legítimo. Curiosamente, el derecho positivo coincide en esto con el derecho divino, que es un derecho positivo: no tolera discusión o crítica de legitimidad. Es verdad que Dios es un soberano inmaterial y, por tanto, desde el punto de vista científico, inutilizable (aunque tiene a su favor la infalibilidad e irresistibilidad). Pero el soberano material del positivismo carga con toda la arbitrariedad de Dios para fundar el Derecho, aunque no cuenta con su sacralidad.

La pretensión de fundar la validez del Derecho en algún hecho positivo, es análoga a la pretensión de naturalizar (o psciologizar) la validez teorética. Si negamos la existencia de, por ejemplo, Objetos Matemáticos, o de Criterios Epistemológicos ideales, porque no serían objetos naturales, seremos incapaces de justificar la validez universal y necesaria de la Matemática o de la Ciencia en general. La validez de la Matemática es independiente de y anterior a los escritos de los matemáticos, y la pretensión de reducir la validez jurídica a ciertos códigos positivos es tan absurda como la pretensión de reducir la validez de un teorema a los libros o artículos en los que se expresó. Al contrario, lo mismo que estos escritos son juzgados como correctos o incorrectos a partir de la validez de lo matemático en sí, lo mismo ocurre con los códigos de derecho.

Pero ¿cómo puede entonces contestar Kelsen a la pregunta de por qué debo considerar como objetivamente válido y, en consecuencia, obedecer el derecho positivo o “establecido”? La respuesta es, a mi juicio, sorprendentemente insatisfactoria, casi diría “esperpéntica”:

“Debe suponerse que el Derecho positivo constituye ya un orden supremo, soberano (…) En último término debemos obedecer las decisiones de un juez o un órgano administrativo, porque debemos obedecer la constitución. Si nos preguntamos por qué debemos obedecer las normas de una constitución vigentes, es posible que tengamos que remontarnos a una constitución más antigua  que ha sido sustituida de modo constitucional por la presente constitución. Y remontándonos en el tiempo llegamos por fin a la primera constitución de la historia. La respuesta que dará la ciencia del Derecho positivo a la pregunta de por qué debemos cumplir sus requisitos es la siguiente: debemos presuponer como hipótesis la norma según la cual debemos cumplir los requisitos de la primera constitución de la Historia”. (ibid. p. 189)

Esa primera constitución de la Historia, que es nuestra “hipótesis”, ¡no es ya una norma positiva!, aunque tampoco es mera imaginación (¿ficción?), ya que está “en relación” con hechos objetivamente verificables, o sea, las actuales constituciones, explicándolos. Es una hipótesis –dice Kelsen- “que puede ser aceptada o no”. Creo que esto no merece apenas comentario: un hecho histórico del pasado, meramente “hipotético” pero inverificable por principio (lo que prueba que no es ningún hecho ni le corresponde ninguna hipótesis científica, tal como el Acto del Contrato, en Kant, no era ningún acto fenoménico) sería el fundamento de la validez de los demás códigos. Magia en estado puro: el fundamento místico (y mítico) de la Ley.

También en Kelsen, desde luego (como en todo positivismo), el fundamento de la Justicia es irracional, pragmatista, voluntarista “o” (en su confuso lenguaje psicológico, pobremente humeano) emocional, según defiende en el artículo “¿Qué es la Justicia?” (contenido en el mismo libro citado, y al que da título). Por eso, tampoco podría ser universal ni necesario, lo que nos deja en manos del relativismo. Pero Kelsen encuentra algo de muy heroico en el relativismo: “impone al individuo, dice, la ardua tarea de decidir por sí solo qué es bueno y qué es malo. Evidentemente, esto supone una responsabilidad muy seria, la mayor que un hombre puede asumir” (p. 59) Ahora bien, ¿qué puede tener de arduo decidir qué es bueno o malo, si no hay nada a lo que haya que atenerse, pues basta con un solo acto indeterminable de la voluntad “o” en seguir las emociones? Y ¿qué responsabilidad emanará de ahí y ante quién?

Pocas líneas después, Kelsen afirma que del relativismo se sigue la tolerancia. Esto es una nueva falacia evidente: ¿por qué se sigue más la tolerancia que su contrario? Mussolini era relativista y positivista. La tolerancia solo se seguiría solamente del hecho de que cosas como la paz o la libre opinión fuesen considerados valores objetivos. Del relativismo solo se sigue lo que a cada uno le “parezca”: la tolerancia o la máxima intolerancia. Más bien, no se sigue nada de nada, porque se sigue cualquier cosa.

El famoso artículo termina con la enternecedora declaración de los gustos personales de Kelsen, gustos -hay que suponer-, elegidos ardua y responsablemente, y que, por casualidad, coinciden con lo que a Kelsen le ha tocado vivir, pero que solo cabe publicitar emotiva o simpatéticamente: 

“Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar [sin embargo, ¡sabe que ciertos código legales gozan de validez!]. Solo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qué es la Justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia, para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, de la tolerancia” (ibid. p. 63).

Imaginemos a un general nazi haciendo su paralela declaración de fe jurídica (sustituyamos “Ciencia” por “purificación de la humanidad”, etc.).

En resumen: ¿por qué debo obedecer el derecho establecido? Porque sí, porque una voluntad muy antigua así lo “estableció” irracional y emocionalmente, aunque bien podría haberse establecido cualquier otra, ya que la idea de Justicia es relativa, irracional y meramente emotiva. Esta sería la respuesta más “científica”, según una filosofía cientificista que ha dominado el panorama del pensamiento europeo del siglo XX. Aunque ellos lo rechacen, no es ilógico pensar que esto tiene bastante que ver con la dificultad para deslegitimar los fascismos.

II

Alf Ross señaló la paradoja de la ley suprema. En, por ejemplo y sobre todo, el artículo “Sobre la auto-referencia y un difícil problema de derecho constitucional” (contenido en Alf Ross, El concepto de validez y otros ensayos, Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, Buenos Aires, 1997), se pregunta: ¿qué significa decir que la norma suprema de un sistema jurídico (por ejemplo, la que en una Constitución otorga autoridad), no es ya creada por ninguna (otra) norma y autoridad (superior)? Solo puede significar dos cosas, ambas aparentemente inaceptables, según Ross: o bien (a) que esa norma suprema es creada por la propia autoridad constituida por, precisamente, esa norma, o bien (b) que ese derecho no es creado en absoluto, sino que es un hecho originario, que sirve de presupuesto de validez de cualquier otra norma. En Derecho constitucional, explica Ross, este problema se manifiesta en la aporía que surge en una modificación constitucional: ¿cómo puede ser modificada una Constitución, al menos en el artículo constituyente de la autoridad suprema? O bien (a) puede ser modificada de acuerdo con sus propias reglas (es decir, que la autoridad constituida por ese artículo, puede modificarlo), o bien (b) la modificación no recibe su validez de ninguna otra norma, sino que es un hecho psicológico-sociológico, que constituiría un nuevo orden jurídico. Como puede verse, nos encontramos aquí con la aporía de si algo suprajurídico puede constituir al Derecho. Como Ross es positivista (aunque algo más sutil que Kelsen), este suprajurídico sería un “hecho”, sociológico o psicológico. Pero ¿cómo un factum puede fundamentar un ius? Ross quiere rechazar esto, pero encuentra aporética también la auto-justificación del Derecho.

Esa opción, del tipo (a), le parece inaceptable a Ross porque falta a lo que sería un teorema lógico: las oraciones que se refieren a sí mismas carecerían de significado. Además, produce una contradicción entre la conclusión y la premisa: supongamos, por ejemplo, que la norma fundamental en la relación padre – hijo sea que el hijo debe obedecer siempre lo que ordene su padre. Entonces, si el padre le ordena no obedecerle más, esto produce una contradicción, pues para que la orden de desobediencia sea válida tiene que apoyarse en la orden fundamental de obediencia, a la que, sin embargo, contradice. Lo mismo pasa si entendemos que el monarca, en virtud de su soberanía, otorga una constitución libre al pueblo, o si, bajo el amparo de una ley que contempla la necesidad de un porcentaje del 70% para modificar la ley, establecemos que, en adelante, solo se requiera el 60%, etc.

Centrándose en el problema de la auto-referencia, Ross comparte la tesis de Russell según la cual una parte no puede referirse al todo del que forma parte. Aunque esto llevó a Russell a la teoría de tipos, Ross cree (siguiendo, dice, a Jörgen Jörgensen) que basta, más sencillamente, con pensar que una frase como “Esta frase es falsa” carece de sentido, pues su predicado (“falsa”) no se atribuye a ninguna proposición (“Esta frase” no es una frase o proposición). De manera análoga, si la norma básica dice “Esta norma es modificable de acuerdo con el procedimiento P”, esta proposición carecería de sentido, pues “esta norma” no se refiere a nada. No es que toda referencia de una proposición a “sí misma” sea sinsentido, dice Ross: no lo es si se refiere a su carácter fonético, o sintáctico. Solo si se refiere a su aspecto semántico, carece de sentido. “Lo que estoy diciendo ahora tiene sentido”, carecería de sentido. Popper creyó probar que sí lo tiene, por reducción al absurdo: supone la verdad de la proposición “lo que estoy diciendo ahora carece de sentido”, y señala que, si esta proposición es verdadera, tiene que tener sentido. Luego no puede ser verdadera. Sin embargo, Popper está suponiendo lo que hay que demostrar, es decir, que esa proposición tiene sentido. Ross cree que estas frases no son inteligibles:

“Cuando alguien afirma “este hombre es sabio” ha de ser legítimo preguntar “¿qué hombre?”, y cuando alguien dice “Esta proposición es verdadera” tiene que ser legítimo preguntar “¿qué proposición?”” (p. 63)

Si, tanto porque implica auto-referencia como porque la conclusión contradice a la premisa, es inaceptable que la validez de la modificación de la norma básica se apoye en ella misma, y tampoco parece aceptable el supuesto (b) de que todo su fundamento sea un hecho sociológico (como la primera Constitución hipotética de que nos habló Kelsen), ¿de dónde recibe su validez una modificación semejante? La propuesta de Ross es que hay que aceptar que la norma básica de un sistema de derecho es inmodificable mediante un procedimiento jurídico, y es infundada, tal como los axiomas no pueden deducirse. La autoridad suprema no puede transferir su autoridad, tal como Dios no puede crear una piedra tan pesada que él no pueda levantarla. Lo que hay que aceptar, entonces, es que el artículo de la Constitución por el cual esta puede ser modificada, no es la norma básica del sistema. Lo que haría la auténtica norma básica del sistema no es establecer los procedimientos de modificación, sino delegar competencia para la modificación. Como si un padre diese al hijo la orden de que, en su ausencia, obedecerá a A, y si A se va, a B. Es una delegación condicional y temporalmente limitada. Una delegación no es una transferencia de competencias. Pero, entonces, ¿cuál es la norma básica de un sistema jurídico? Tiene que ser una norma (no escrita ni explícita) que establezca, aproximadamente, esto: “Obedeced a la autoridad instituida por el artículo N (el artículo supremo de la Constitución, que constituye a la autoridad suprema) hasta que esa autoridad designe un sucesor; entonces obedeced esta autoridad hasta que esta designe un sucesor. Y así indefinidamente”.

¿Qué decir de esta propuesta? No discutiré aquí extensamente el problema de la auto-referencia. Parece intuitivamente obvio que la autoridad suprema no puede transferir su autoridad, esto es, contradecirse. Pero no me parece claro que esto tenga que ver con la auto-referencia. Para empezar, la autorreferencia de un sujeto (“este soy yo”, ecce homo…) no parece sinsentido, ni especialmente paradójica (no más, al menos, que la hetero-referencia. Ambas son dialécticas, como toda idea, pero “simplemente” eso). Ni siquiera es sinsentido ni contradictoria la auto-referencia existencial (“yo existo”). ¿Por qué la auto-referencia de una proposición estaría en peor situación que la que hace un sujeto? Siempre he pensado que la verdad, o, al menos, la validez o corrección, es a la proposición lo que la existencia es al sujeto, de manera que “esta proposición es verdadera” (o, quizá, “válida” o “con sentido”) es equivalente a “yo existo”. Cosa diferente son las auto-referencias negativas: “Esta proposición es falsa (o, quizá, inválida o sin-sentido)” es falsa o, quizá, inválida, como sería falso decir “yo no existo”. Quizá la paradoja de la modificación de la norma básica no resida en ser auto-referente sino en implicar alguna auto-referencia negativa o auto-destructiva. Sin embargo, también encuentro bastante convincente que una proposición del tipo “Esta proposición tiene sentido”, o “Esta norma debe ser respetada en las condiciones C” parece requerir una proposición, distinta a ella misma, como referente del sujeto. Dejaré esto aquí, y me centraré en la propuesta efectiva de Ross: que la norma básica es necesariamente inmodificable e infundada, y solo puede delegar, no transferir su autoridad, aunque por lo general sea una norma sólo tácita.

Lo que interesa señalar, para la cuestión que traemos (a saber, si el Derecho está esencialmente desbordado y remite a una fundamentación no jurídica) es que la norma fundamental propuesta por Ross no puede ser, según él modificada. Y esto empuja al Derecho (positivo) a una de dos posibilidades: o es eternamente o intemporalmente válido, o su validez no procede de él. Pero ¿qué derecho positivo puede ser intemporalmente válido? ¿Qué factum es la inmodificabilidad del Derecho? Un trascententalista, como Kant, puede, al menos, recurrir a un fundamento no-fáctico, pero esto no está al alcance de un positivista. La normatividad fundamental dependerá, siempre, de algo fáctico. Lo que demuestra que el positivismo no logra explicar el “hecho” de la normatividad jurídica, es decir, lo que podríamos llamar el DerHecho. Así, una vez más (esta, desde la perspectiva más amante de la Ciencia) el Derecho muestra su in-suficiencia.

Kant y la Mafia (Del espíritu y la letra del Derecho, III)

Nos estamos preguntando, una vez más, por la relación entre Legalidad y Legitimidad. La tesis que perseguimos mostrar (y que aún tendrá que esperar) es que se trata de una relación dialéctica, en el sentido fuerte de la palabra, es decir, que ambas cosas son tan idénticas una a la otra, como absolutamente distintas e irreducibles, pero también que hay una relación asimétrica y analógica entre ellas, de modo que lo legal es legal en la medida en que “participa” de lo legítimo, mientras que lo inverso no es cierto. O, dicho en términos de fundamentalmente el mismo problema pero en otro plano óntico, que es a la vez verdadero, en nuestra realidad, que el “espíritu” no puede manifestarse más que en la letra, pero que la letra siempre traiciona o “mata” al espíritu, aunque, a la vez, toma su sentido de aquel. En cierto sentido, pues, no hay más ley que la establecida, instituida, codificada, contemplada en la Constitución y “positiva”…, pero, en otro sentido, más profundo o fundamental aún, nunca la ley establecida es lo mismo que lo justo y lo legítimo. Las posiciones unilaterales, tanto el “legitimismo” puro como, peor aún, el puro legalismo, son insuficientes. Necesitamos una concepción política que haga “justicia” a ambas cosas, sin embargo inconciliables: una política dialéctica y analógica.

Veíamos cómo la no-autosuficiencia del Derecho, entendido como lo establecido y previsto, se muestra en que hay diversos modos por los que es esencial y necesariamente desbordado desde sí mismo. Por ejemplo, la facultad soberana del gobernante para declarar el Estado de excepción (puesta de relieve por G. Agamben), o, más básicamente aún, el momento o proceso constituyente, y, por tanto, hay que pensar, también destituyente, que es facultad del soberano (el Pueblo, "o" la nación, desde la Ilustración); o también, y dentro del funcionamiento normal o no revolucionario de la vida política, la facultad ciudadana de la Desobediencia Civil, reconocida modernamente, y justificada incluso para un deontologista o “kantiano” como Rawls, cuando se da, a juicio de los ciudadanos, un incumplimiento por parte del gobierno de alguno de los dos grandes principios de la Justicia.

Será interesante acercarse ahora a la concepción del gran filósofo que pasa por ser (y es) el más contundente defensor del deontologismo, ético y político: Kant. Kant es, no solo el gran exponente (si no el descubridor) de la concepción de una ética puramente formal, ajena a toda consideración eudemonista, sino también, paralelamente, un fuerte defensor del Estado de derecho fundado en la idea racional de un Contrato entre seres libres y con división de poderes, un Estado de derecho tan pulcramente deontológico que no concede ningún lugar a la promoción de la felicidad de los ciudadanos, sino solo a la libertad igual de todos ellos, y que, por tanto, excluye explícitamente la legitimidad de gobiernos paternalistas (que trate a los hombres “como niños”) y de cualquier despotismo. Se trata, pues, del Estado de derecho liberal mínimo, sobre una base puramente formal, no utilitarista.

Sin embargo, hay un elemento en la filosofía del Derecho de Kant que desde su publicación ha desatado la más viva polémica (y con razón: el propio Kant le concede mucha importancia, tanto en el nivel sistemático como en el “emocional”, según veremos), e incluso la indignación de comentaristas e intérpretes. Me refiero, claro está, a su tesis de que nunca es lícita (¿legitimada, legal?, esta será la cuestión; Kant pretenderá que ambas cosas, desde luego, empezando por la primera) la desobediencia ni la rebelión contra el poder del soberano ni del gobernante, por “insoportables” que sus leyes y mandatos puedan parecerle al pueblo o a algunos ciudadanos. Esta tesis es enunciada ya en su artículo “En torno al tópico “tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la práctica””, de 1793, y es sostenida, con todo rigor y en el cuadro de una sistemática fundamentación filosófico-jurídica, en la Metafísica de las Costumbres (Metaphysik der Sitten), de 1797.  Aunque esta obra ha merecido siempre juicios mucho menos elogiosos que las otras (Schopenhauer llegó a calificarla de senil), y aunque en ella, es cierto, Kant sostiene tesis cuya justificación o consistencia muy pocos kantianos aceptan hoy, y que más parecen fruto de una actitud personal de seguidismo conservador de lo históricamente vigente (tales como el carácter de ciudadanos pasivos de las mujeres o de los empleados por cuenta ajena), no hay que despreciar, no obstante, como irrelevante, ese elemento anti-revolucionario de su constructo téorico. Kant ofrece una argumentación, que él cree inapelable (y que siempre ha seducido a algunos), y que reposa en la auténtica dialéctica propia del Derecho. ¿Qué hay, en efecto, más palmario que el orden jurídico no puede admitir ni contener sin contradicción la posibilidad de ser desobedecido? Sin embargo, la tesis de la obediencia incondicional al poder no es, por otro lado, ni mucho menos evidente para quien, como Kant, no acepte que el derecho se agota en el derecho positivo, sino que este emana, y recibe su legitimidad, de un derecho racional, natural o nouménico: ¿qué hay más contradictorio que decir que es obligatorio obedecer a un soberano que no responde a la idea racional del derecho? La cuestión se reduce, entonces, a estos dos aspectos de la misma: a) cuándo el gobernante es legítimo, y b) cómo podemos dirimirlo. La argumentación reaccionaria de Kant se apoyará en el punto b, aduciendo que, puesto que no hay nadie por encima del gobernante y del pueblo que pueda dirimir quién tiene razón, el pueblo no puede cuestionar al poder. Creo que es obvio que Kant podría muy bien (y debería) haber cogido el otro cuerno de esa dialéctica, y haber admitido, con los tomistas y juristas medievales y modernos en general, cierto derecho de resistencia y desobediencia al tirano; y que seguramente el terror (la arbitrariedad, la contingencia e inestabilidad) de la revolución francesa, con su proceso constituyente continuo, percibido y lamentado por los propios revolucionarios, le inclinó, en esto, como en otras cosas, a escoger el camino más sumiso para con el poder (aunque la estabilidad o inestabilidad política, que es una cuestión de prudencia o utilidad, no debería haber jugado ningún papel en el razonamiento de un deontologista como Kant). Veamos más despacio su tesis y argumento (leemos su Metafísica de las costumbres en la edición española de Adela Cortina y Jesús Conill, en Tecnos, 1989 –citando según la numeración original-, y el artículo mencionado, en la traducción de Juan Miguel Palacios contenida en Teoría y práctica, Tecnos, 1993)

Kant es un filósofo fuertemente dualista, tajantemente dicotómico. No admite que elementos “materiales” se mezclen con lo formal, sobre todo en el ámbito práctico. En este ámbito, el principio general rector es el imperativo categórico, esto es, la exigencia de la universalización de la máxima de la acción. Ningún elemento “material”, psicológico-patológico, debe contradecir a ese imperativo. La división, dentro del ámbito práctico, entre ética y derecho, es, en principio, nítida: la ética o legislación moral hace del deber el móvil de la acción, y es, “por tanto”, “interna” (¿psicológica?); mientras que la ley jurídica o legalidad no tiene en cuenta el móvil, sino solo la conducta “externa” (física).

No obstante, aquí ya hay cierta oscuridad. Para empezar, puede dudarse de la nitidez de la división: ¿realmente está el derecho libre de móviles psicológicos o “internos”, o más bien se basa en el móvil patológico (como Kant mismo dice) del miedo? Y, en ese caso ¿no puede y debe plantearse la ética del propio derecho, es decir, si es moralmente admisible el uso de la coerción, si el derecho no entra en contradicción con la ética, de modo que un sujeto no deba admitir nunca la coerción? Kant considera del todo justificado que se obligue a comportarse externamente como si fuera moral incluso al que no lo es… Dejaremos esto aquí. Por otra parte, en cuanto a lo “interno”, Kant dice a menudo que nadie puede estar nunca seguro de que su móvil sea moral. En ese caso, se desdibuja la diferencia entre los ámbitos de las motivaciones, y la diferencia entre ética y derecho se encamina hacia la diferencia entre lo claramente reglado y estipulado (derecho) y lo que uno hace espontáneamente ((ética). También dejaremos esto, para que lo piense el lector acaso.

El Derecho, según Kant, iusnaturalista a su manera, no es solo ni primeramente el derecho positivo (esta –dice- puede ser una hermosa cabeza, pero sin seso, según la fábula de Esopo), sino una idea de la razón. El principio universal del derecho establece que una acción es conforme a derecho cuando permite a la libertad de cada uno coexistir con la libertad de todos según una ley universal (230). El derecho va analíticamente unido a la facultad de coaccionar a quien lo viola. Después de desarrollar el derecho privado, Kant pasa al derecho público. También esta es una idea racional: la de un conjunto de personas en relación de influencia mutua, que se sitúan bajo una Constitución o en estado civil, para eliminar la inseguridad de la violencia del estado de naturaleza (ajurídico o prejurídico), mediante una coacción legalmente pública: como los hombres, por naturaleza (y esto es una verdad a priori o de la razón), son violentos, es decir, tienden a sobrepasar los límites de la libertad, invadiendo el terreno de la libertad de los otros, necesitan someterse a una coacción legalmente pública.

La idea del Estado (“Estado en la idea”) sirve de norma a toda unión efectiva: todos los estados existentes o “reales” (en el sentido kantiano, o sea, de hecho o fenoménicos) reciben su legitimidad de esa idea. El Estado, sigue Kant, consta de tres poderes, soberano legislador, gobernante ejecutivo, y poder judicial, “como las tres proposiciones de un razonamiento práctico” (313).  El poder legislativo “solo puede corresponder a la voluntad unida del pueblo”, pero ello no implica la participación activa (mediante el voto) de todos los ciudadanos: hay ciudadanos, como mujeres, niños, o empleados por cuenta ajena, que, por no ser “independientes”, tienen que ser políticamente pasivos (por supuesto, falta una justificación convincente para esto y, sobre todo, una consideración crítica; hoy parece, más bien, que es uno de esos casos en que los filósofos, sobre todo los más apriorísticos, lo que realmente tienen como a priori es ciertos hechos históricos que tienen que justificar “racionalmente” como sea). El hecho es que el acto público o social por excelencia de una persona, es, para muchos (quizá para casi todos), paradójicamente, un “acto” pasivo, un “acto” no activo… Pero, además, puesto que el acto por el que el pueblo se constituye como Estado (el “Contrato originario” en el que el pueblo renuncia a su libertad exterior), no es un hecho histórico o fáctico, sino una idea, ese “acto” no puede ser siquiera un acto empírico, material (lo cual parece ya forzar mucho los términos): el ciudadano, de hecho, se encuentra ya siempre inmerso en un factum histórico jurídico, que, aunque recibe su legitimidad de la idea a priori de Contrato entre libres e iguales, no ha demostrado, en ningún momento, ser el factum correspondiente a esa idea, porque el “acto” no ha tenido nunca lugar, ni lo que sí ha tenido lugar ha demostrado corresponder a ese acto.

Pues bien, resulta, según Kant, el factum histórico que es el orden jurídico, no tiene que justificar ante el Pueblo que es el factum legítimo, y que el legislador o soberano es “irreprochable (irreprensible)”, el ejecutivo es “incontestable (irresistible)” y el juez es “irrevocable (inapelable)”. (316). Cito pasajes relevantes al respecto:

“El origen del poder supremo, considerado con un propósito práctico, es inescrutable para el pueblo que está sometido a él: es decir, el súbdito no debe sutilizar activamente sobre este origen, como sobre un derecho dudoso en lo que se refiere a la obediencia que le debe (ius controversum)” (318)

He aquí, claramente expresado (quizá pese a sí), el “fundamento místico de la autoridad”, de la que nos habla Jacques Derrida en Fuerza de Ley. Como bien recuerda Jacques Rancière, en La Haine de la démocratie, también Platón, en el cuarto libro de Las leyes, atribuye a démones la conducción o el pastoreo de los felices hombres de la Edad de Cronos, aunque Platón al menos admite que, en nuestro tiempo, ya no mítico, esos divinos pastores no nacen entre nosotros, y hay que recurrir a la fábula o mentira útil de que los dioses han puesto en el alma de algunos humanos, oro (otros, como Benny Lévy, añoran aquel origen trascendente de la política, y culpan a la democracia de ser la muerte de ese padre).

El pueblo, en fin, tiene que considerar inescrutable e incuestionable el origen del poder supremo. Obviamente, esto se refiere al origen fáctico o histórico del poder, porque el origen ideal el pueblo lo “sabe” bien: es el pueblo mismo, aunque en un acto solo ideal. Es decir, el súbdito no tiene derecho siquiera a preguntar(se) públicamente por qué (en el sentido de si es legítimo que) aquel o aquellos que ocupan el poder, ocupa(e)(n) el poder, es decir, si es que encarnan la idea. De donde se sigue que los ciudadanos no tienen derecho a cuestionar ni a rebelarse aunque les gobierne una mafia, o, mejor dicho, que, como dicen las mafias, el gobierno supremo es indistinguible de la mafia suprema. Los alemanes no tenían derecho a rebelarse contra Hitler, aunque este subvirtiese, a juicio de los ciudadanos, el Estado de derecho mismo. Y esto incluso aunque el soberano o el gobernante impidan lo que, según Kant, es requerimiento esencial para todo orden legítimo, a saber, que permita la libre opinión de los ciudadanos. Pues bien, ni aunque el soberano falte a ese deber, es lícito oponerse. ¿Por qué? A continuación Kant argumenta esta, para nosotros dura, condición de la vida civil:

“Porque, dado que el pueblo para juzgar legalmente sobre el poder supremo del Estado (summum imperium) tiene que ser considerado ya como unido por una voluntad universalmente legisladora, no puede ni debe juzgar sino como quiera el actual jefe del Estado (summus imperans). Si ha precedido originariamente como un factum un contrato efectivo de sumisión al jefe del Estado (…), o si la violencia fue anterior y la ley vino sólo después, o bien ha debido seguir este orden, son estas sutilezas completamente vanas para el pueblo que ya está sometido a la ley civil, y que, sin embargo, amenazan peligrosamente al Estado” (318-19)

El súbdito rebelde sería castigado por la ley:

“Una ley que es tan sagrada (inviolable) que, considerada con un propósito práctico, es ya un crimen solo ponerla en duda”.

Es como si la ley viniese de Dios, y solo un Dios, pues, podría ponerla en duda. Se sigue que el soberano, ante el súbdito, tiene solo derechos y ningún deber.

“Contra la suprema autoridad legisladora del Estado no hay, por tanto, resistencia legítima del pueblo […] so pretexto de abuso de poder (tyrannis). El menor intento en este sentido es un crimen de alta traición (…) y el traidor de esta clase ha de ser castigado, al menos con la muerte, como alguien que intenta dar muerte a la patria (parricida)”.

Aquí figura una nota en el texto de Kant, la más larga de todo el libro (¡ah, las notas –como ha señalado ya Derrida-, sobre todo las notas largas, incontinentes, que parecen rebelarse contra el orden del discurso…!) en la que se ve a Kant, encendido de pasión, pintar con tintes apocalípticos lo horrible del acto de matar al rey “o” soberano. Kant apela a un sentimiento, un sentimiento “moral” que, presuntamente, vamos a compartir:

“(…) La ejecución formal es la que conmueve el alma imbuida de la idea del derecho humano con un estremecimiento que se renueva tan pronto como imaginamos una escena como la del destino de Carlos I o de Luis XVI. ¿Cómo explicar, sin embargo, este sentimiento, que no es aquí estético (una compasión, efecto de la imaginación, que se pone en el lugar del que sufre) sino moral, el sentimiento de la total inversión de todos los conceptos jurídicos? Se considera como un crimen que permanece perpetuamente y nunca puede expiarse (…) y parece asemejarse a lo que los teólogos llaman el pecado que no puede perdonarse ni en este mundo ni en el otro…” (ibid. p. 153)

El lector puede seguir, a través de toda la nota, empapándose de esos terribles y sublimes sentimientos.

Quizá muchos de nosotros no sintamos hoy ese sentimiento tan horrible por la ejecución de un tirano. Pero dejando ahora los sentimientos, incluidos los morales, para ir a las razones, me parece evidente que Kant no tiene una justificación correcta para su tesis de no-resistencia. Es cierto que no hay un juez material, fenoménico, fáctico, que pueda dirimir si es el (que se declara o reclama) soberano o gobernante, o bien es el pueblo, quien tiene la razón en una disputa sobre licitud; es cierto que un orden jurídico no puede contener su propia no necesidad (¿…como una teoría consistente no puede contener proposiciones que enuncien su propia indecibilidad?); es cierto que cuando el pueblo se declara en rebeldía, se interrumpe el orden jurídico vigente y se retorna, por así decir, al “estado de naturaleza” (aquel, precisamente, en el que se instituye el Contrato). Pero de todo ello no se sigue que la persona o personas físicas que “ocupan” el poder, es decir, que ejercen una fuerza coercitiva organizada, estén legitimadas para hacerlo, y no puedan ser cuestionadas. No se puede distinguir al gobernante legítimo porque sea el que detenta más armas o trajes oficiales, ni porque se atribuya a sí mismo la legitimidad. Kant considera sagrado al orden jurídico, pero nada empírico puede ser sagrado, ni siquiera el rey o soberano fáctico (e incluso habría que decir, menos que nadie el soberano fáctico, puesto que representa al Pueblo. Kant está confundiendo el orden ideal con el real. Idealmente, quizá la autoridad es irresistible. Pero lo que está en cuestión  en una resistencia o una revolución es, precisamente, si los hechos históricos reflejan lo ideal. Y, en esta disputa, la persona física o humana que ejerce el poder es tan falible y cuestionable como cualquier otro humano. A la pregunta retórica de Kant (¿quién dirimirá?) se le puede oponer exactamente la otra: ¿quién dirimirá que quien detenta el poder es el rey legítimo?

La política tiene que aceptar, entonces, que ningún orden jurídico, establecido, positivo, se auto-sustenta, y que siempre está sometido a la posibilidad de ser cuestionado radicalmente, es decir, cuestionado en la idea. El poder fáctico no puede ser inescrutable, so pena de separa al individuo fáctico de su derecho racional y convertirlo en un enajenado.

El argumento de Kant, traducido al ámbito teorético, diría algo así: la ciencia es universal y necesaria. Por tanto, las autoridades científicas no pueden ser cuestionadas, pues ¿ante quién podría dirimirse si tiene razón la “autoridad” científica o quien cuestiona sus tesis? Sin embargo, aunque Kant se empeña en poner jueces en la universidad, el mundo intelectual no funciona así, y todos somos falibles. Esto no condena al mundo teórico humano a un caos “anarquista”, sino que lo somete a una libre discusión. Las proposiciones socialmente vigentes no son más que aquellas que cuentan con mayor acuerdo o sustento (un acuerdo que puede no ser democrático en el peor sentido, sino que puede contar con la jerarquía de los sabios, reconocida como tal por los menos sabios).

Kant ha advertido que el orden fáctico puede ser cuestionado (ya sabemos que tenía muy presente el fenómeno de la revolución francesa). Pero desplaza toda la “fuga” del orden establecido hacia “arriba”, al poderoso, vaciando completamente de poder al pueblo, que queda en el escuálido o, más bien, vacío, fundamento ideal del contrato.

En su libro Inmanuel Kant, Otfried Hoffe resume muy sucintamente las principales objeciones que se han dirigido a la tesis de Kant:

“Esta argumentación suscita diversas dudas. Cabe preguntar a un nivel político-pragmático qué posibilidades de oposición le quedan al pueblo si el gobierno reúsa la “libertad de expresión”, como en el caso del decreto sobre religión, de Wöllner (…), o hace caso omiso de la “resistencia negativa” del parlamento. En segundo lugar, y ya más en el plano de los principios, la misma idea kantiana de un derecho natural (derecho racional) prepositivo contiene un potencial revolucionario que no es compatible con el rechazo absoluto del derecho de revolución. Es cierto que la idea de un derecho de resistencia y de revolución garantizado constitucionalmente puede ser quizá contradictoria. Pero, según el principio normativo-crítico kantiano de la situación jurídica, ese derecho es superfluo. En efecto, aquella situación política que reclama la resistencia –la violación de derechos humanos irrenunciables- es radicalmente ilegítima por chocar con las normas apriorísticas del derecho racional. Siendo el Estado, en Kant, una institución jurídica de segundo orden, no es un fin en sí mismo, sino que está vinculado a las instituciones de primer orden, que él debe asegurar. Si el Estado viola claramente esas instituciones, no puede ser calificado de “sagrado e intangible”, ni se puede prohibir en principio toda resistencia. Este argumento da pie a una tercera reflexión de tipo metodológico. El rechazo tajante del derecho a la resistencia por parte de Kant supone una equiparación errónea entre una idea a priori de la razón crítica, el contrato originario, y un elemento empírico y positivo: el orden jurídico y el poder estatal históricos”. O. Hoffe Inmanuel Kant, Herder, Barcelona, 1986 p. 216)

Debemos rechazar la tesis de Kant. Pero debemos ser conscientes, entonces, de lo que esto implica: el orden jurídico no goza de una estabilidad absoluta, sino que, como dice también Platón en El Político, el legislador soberano (sea el pueblo o quien sea) no tiene por qué atenerse estrictamente a lo establecido. La cuestión es, entonces, ¿qué juego tiene que darse entre ese ámbito de legitimidad supralegal, y la legalidad vigente, entre el “espíritu” y la “letra”?

Naturaleza, Razón y Justicia. O de la no-teoría política de Spinoza

Imaginemos que un tratado de Medicina comenzase diciendo que, puesto que todo existe y ocurre según una ley de la Naturaleza (o Dios, si se quiere), por naturaleza no existe la enfermedad, y que la salud de cada uno es lo mismo que el estado fisiológico en que uno está o tiene poder para estar, de manera que la enfermedad es una mera opinión humana, debida a que, por su finitud y desconocimiento de las causas de todo, el hombre no comprende en qué sentido todo es como tiene que ser. O imaginemos un tratado de Teoría del Conocimiento que comenzase diciendo que por naturaleza no existe el error, puesto que todo el mundo cree lo que tiene que creer, dadas las causas completas del mundo, y que los prejuicios forman parte de nuestra naturaleza tanto como lo hace el sano uso de la metodología científica.

Pues así es como comienza, en el Tratado Político, la fundamentación que propone Spinoza del Derecho y la Justicia. Puesto que –razona Spinoza- de la esencia de las cosas naturales no se sigue su existencia, el poder por el que existen y actúan es el mismo poder de Dios (léase la Naturaleza, si se quiere) por el que son creadas. Y, puesto que el derecho de Dios es lo mismo que su poder: 

“Cada cosa natural tiene por naturaleza tanto derecho como poder para existir y para actuar.” (Tratado Político, II, 3 –cito por la edición de Atilano Domínguez, en Alianza editorial-)

Por naturaleza, no hay pecados ni injusticias, pues serían pecados e injusticias de Dios mismo. Por naturaleza uno tiene derecho a intentar todo lo que desee, y tiene derecho a hacer todo lo que tiene poder para hacer. Si tengo fuerza suficiente para esclavizar a los demás, y ese es mi deseo, tengo el derecho natural. El derecho natural, dice Spinoza, no prohíbe sino lo que nadie desea. 

“Por consiguiente, cuanto nos parece ridículo, absurdo, o malo en la naturaleza, se debe a que solo conocemos parcialmente las cosas y a que ignoramos casi por completo el orden y la coherencia de toda la naturaleza y a que queremos que todo sea dirigido tal como ordena nuestra razón. La realidad, sin embargo, es que aquello que la razón dictamina que es malo, no es tal respecto al orden y las leyes de toda la naturaleza, sino tan solo de la nuestra” (II, 8)

Si lo conociéramos todo, lo comprenderíamos. Auschwitz no estaría mal. De hecho, fue bueno y justo, visto sin parcialidad y desde el punto de vista de la sustancia única y total, de Deus sive Natura, puesto que fue obra de Dios o la Naturaleza mismo. 

“Se sigue, además, que cada individuo depende jurídicamente de otro en tanto en cuanto está bajo la potestad de este, y que es jurídicamente autónomo en tanto en cuanto puede repeler, según su propio criterio, toda fuerza y vengar todo daño a él inferido y en cuanto, en general, puede vivir según su propio ingenio” (…) “Tiene a otro bajo su potestad, quien lo tiene preso o quien le quitó las armas o los medios de defenderse o de escaparse, o quien le infundió miedo o lo vinculó a él mediante favores, de tal suerte que prefiera complacerle a él más que a sí mismo y vivir según su criterio más que según el suyo propio” (II, 9 y 10)

Y lo mismo, por supuesto, vale para las sociedades, que son, por naturaleza, enemigas unas de otras: 

“Por tanto, si una sociedad quiere hacer la guerra a la otra, y emplear los medios más drásticos para someterla a su dominio, tiene derecho a intentarlo, ya que, para hacer la guerra, le basta tener la voluntad de hacerla” (III, 13)

Desde luego, este es un extraño y, diríamos, bárbaro concepto de Derecho Natural… aunque es el bárbaro concepto de derecho natural que no tienen más remedio que asumir todos los naturalistas y positivistas. Pero no es solo bárbaro porque justifique algunas cosas que consideramos moral y políticamente injustificables, sino porque, en realidad, justifica cualquier cosa, con tal de que ocurra, o sea, porque no permite justificar ninguna (o no permite justificar discriminadamente, unas y  no otras): todo es justo. No distingue, de hecho, entre Hecho y Derecho, entre lo que ocurre y lo que es justo.

¿Qué sentido tiene, entonces, a esas alturas, el concepto de Derecho? ¿Qué sentido tiene decir que, en Dios, el derecho es lo mismo que el poder? ¿Cómo podría distinguirse una cosa de la otra, entonces? ¿Son, en términos absolutos y no parciales, dos meros nombres para lo mismo, Derecho y Poder? ¿No sería mejor, entonces, decir que en la Naturaleza (o para Dios, o desde una perspectiva absoluta) no existe el Derecho? En verdad, Spinoza expresa el más crudo y brutal de los positivismos, con esa extraña vestimenta de (pan)teológico.

Por “naturaleza” no existe la enfermedad (todo es todo lo sano que puede), ni el error (todo cognoscente comprende cuanto puede), ni el pecado (todos hacen cuanto pueden y desean) (Tampoco, según su “ética”, existe la libertad, pues todo está omnímodamente determinado, lo que no impide, no obstante, al filósofo, dar consejos y prescripciones de cómo debería uno conducirse). Sin embargo, la gente va al médico con la intención de que su salud no sea cualquiera; y la gente suele preocuparse por seguir un “adecuado” método de conocimiento (un orden geométrico, por ejemplo) que le garantice que tiene creencias correctas, y no cualquier creencia que le suceda o quiera Dios que le ocurra. Y lo mismo pasa con la justicia: la gente considera unas cosas más justas que otras. ¿Es solo, como dice Spinoza a estas alturas, por su ignorancia de las causas completas, de modo que el conocimiento de estas le mostrarían que el estado en que estaba al considerarse enfermo, ignorante o injusto, no era peor que aquel al que quiere llegar, ya que ambos se siguen del poder de Dios con la misma necesidad?

Obviamente, Spinoza no tiene hasta aquí una teoría política (ni terapéutica, ni teorética, ni ética, ni de ningún tipo), porque no tiene manera de distinguir lo válido de lo que no lo es. Falta lo esencial para una teoría política, es decir, el elemento normativo o ideal, el debería-ser. De hecho Spinoza se va a afanar a continuación por construir una teoría de la Justicia y del Estado, en el interior del cual ya exista el “pecado”. Inútilmente. En ningún momento va a conseguir distinguirlo de lo meramente fáctico, no va o producir lo normativo y prescriptivo, lo racionalmente obligante. Al fin y al cabo, todo lo que acabe ocurriendo será lo que debería ocurrir, y cualquier deseo o prescripción en contra es fruto de nuestra ignorancia.

                                               *          *          *

¿Por qué la gente, y los filósofos, suelen pensar que no todo aquello para lo que se tiene poder, está justificado y se tiene derecho a ello, ni siquiera “por naturaleza”, lo mismo que no creen que cualquier estado fisiológico en que se hallen es tan bueno como otro,  ni que todo lo que uno crea o diga es correcto con solo que tenga fuerza suficiente para creerlo y decirlo? Porque la gente y los filósofos creen que la naturaleza del hombre es una naturaleza racional, y esto implica que es normativa, y discrimina entre lo correcto y lo incorrecto (verdadero – falso, justo –injusto…), estableciendo una distinción entre lo que sucede y lo que debería suceder (lo que sucede que uno cree o uno hace, y lo que uno debería creer o hacer). Pero Spinoza rechaza desde el principio que la naturaleza del hombre sea racional más que irracional (como podría rechazar, análogamente, que su naturaleza corporal sea más bien la salud que la enfermedad, la vida que la muerte): nos mueven tanto los prejuicios y las pasiones, como la razón. Por tanto, el poder natural “o derecho” del hombre no debe definirse por la razón, sino por cualquier tendencia “natural” suya (de manera similar, el conocimiento de los hombres no debería definirse por la razón, sino por cualquier creencia, proceda de donde proceda –prejuicios, imaginaciones-, o la salud del hombre no debe definirse por lo sano, sino por cualquier patología que le advenga, porque todo es parte de su salud): 

“Muchos, sin embargo, creen que los ignorantes más bien perturban que siguen el orden de la naturaleza, y conciben que los hombres están en la Naturaleza como un Estado dentro de otro Estado. Sostienen, en efecto, que el alma humana no es producida por causas naturales, sino que es creada inmediatamente por Dios y que es tan independiente de las demás cosas que posee un poder absoluto para determinarse y para usar rectamente de la razón. La experiencia, no obstante, enseña hasta la saciedad que no está en nuestro poder tener un alma sana más que tener un cuerpo sano”. (II, 6)

Spinoza malinterpreta aquí la teoría de la racionalidad “natural”, como si esta dijese que el hombre tiene, efectiva y fácticamente, el poder absoluto de conducirse racionalmente, cuando lo que, en realidad, dice la teoría (platónica, aristotélica, etc.) es que el hombre tiene esa potencialidad y ese fin, esa esencia, y que es para él un deber procurar conducirse racionalmente. Spinoza no logra o no quiere distinguir lo actual de lo potencial.

Nuestro filósofo “demuestra” que los hombres no son por naturaleza racionales, porque en ese caso faltaría una justificación de su conducta irracional. Los hombres no fueron alguna vez completamente racionales y luego se volvieron parcialmente irracionales, como los conocemos hoy en día. Apelar a una “caída” es no comprender en absoluto la libertad, confundirla con la contingencia, porque un ser verdaderamente libre, es decir, determinado por la razón, no habría caído nunca en la irracionalidad. ¿Cómo, pudiendo ser más perfectos, elegir serlo menos? Cuanto más libre fuese el hombre, más conscientemente tenderá a conservar su ser.  La teología, pues, no explica el pecado. Sin embargo, este argumento se basa en el intelectualismo moral de Spinoza, según el cual la Voluntad no puede contravenir a la Razón, y no en el origen natural o no del hombre.

El argumento de Spinoza contra la tesis del pecado natural, solo es válido de hecho contra una concepción naturalista de la  naturaleza, para quien confunda fundamento con historia. Si llamamos naturaleza, no a lo que simplemente ocurre, sino a lo que debería ser de acuerdo con las nociones que nos permiten incluso entender lo mismo que sucede, y que tienen un esencial carácter normativo y potencial, entonces la teoría del pecado cambia. Al menos (si aceptamos el intelectualismo moral) se salva una teoría del error, es decir, de lo que ocurre pero no debería ocurrir.

Lo que tenemos en Spinoza, "disfrazado" de Dios, es, decía, el más crudo naturalismo, es decir, la casi total falta de profundidad de idea de Naturaleza, y un retroceso a la barbarie desde las filosofías platónica y aristotélica a las filosofías materialistas y mecanicistas, propias de algunos presocráticos y de la concepción galileana. En la edad moderna, la naturaleza ha sufrido una caída, un intento de reducción, al lenguaje más crudo y vacío de las matemáticas y la mecánica. Todo lo que no encaja ahí, es ilusorio.

Compárese esta teoría naturalista moderna con una teoría aristotélica  acerca de, por ejemplo, la salud. Según esta, por naturaleza es sano para el cuerpo todo pero solo aquello que le permite realizarse según su entelequia y teleología propia, y es por naturaleza enfermedad todo lo que va contra su fin propio. Por tanto, existen por naturaleza (por la naturaleza propia de un vivo) la enfermedad y la salud. O veamos una teoría del Conocimiento capaz de contener el concepto de validez: por naturaleza es correcta aquella creencia que procede de la razón y el uso cuidadoso de los sentidos, y es una opinión incorrecta la que no puede justificarse lógica o empíricamente, etc.

La teoría aristotélica natural del derecho dirá, paralelamente, que por naturaleza es bueno y justo lo que está de acuerdo con la “naturaleza” o entelequia o esencia del hombre, de modo que no todo lo que ocurre, aunque sea lo que tenía que ocurrir desde el punto de vista de la naturaleza como un todo, es bueno y justo referido al hombre. Pero no por mera subjetividad del hombre, sino porque puede ser, en principio, que lo que es bueno o indiferente desde el punto de vista más vacío, no lo sea desde que existe una evaluación con profundidad y espíritu.

 

Unos ciento cincuenta años antes del libro de Spinoza que estamos leyendo, Francisco de Vitoria escribía, en De potestate civili: 

“Pues bien: ante todo, hay que reparar en lo que el mismo Aristóteles enseña: que no sólo en la naturaleza, sino absolutamente en todos los asuntos humanos, su necesidad ha de considerarse en razón de su fin, por cuanto que es la primera y más importante de todas las causas. Principio este -ya fuera formulado por Aristóteles o recibido de Platón- que constituye un poderoso recurso para la Filosofía y proyecta una extraordinaria claridad sobre los problemas. En efecto, los filósofos anteriores, no sólo los ignorantes y ayunos de erudición, sino los más destacados de los que recibieron este nombre, atribuían a la materia la necesidad de las cosas. Para usar el ejemplo del propio Aristóteles, es como si alguien juzgase que una casa estaría construida necesariamente de determinado modo no porque así convenía a los usos humanos, sino porque los materiales pesados, por su propia naturaleza, se sitúan abajo, mientras que los más ligeros se colocarían por encima. (…) Hemos, pues, de preguntarnos e investigar cuál es el fin en vistas al cual ha sido instituido el poder, del que ahora nos ocupamos.” (F. Vitoria Relectio de potestate civili, edición de J. Cordero Pando, Consejo superior de investigaciones científicas, Madrid, 2008)

La naturaleza aristotélica tiene potencialidad y profundidad, esencia y telos; la spinoziana y moderna en general, es plana y (casi) meramente actual: es natural solo lo que ocurre, no lo que es propio de una especie y debería ocurrirle. Ya Aristóteles luchó contra los megáricos, para quienes no existe lo potencial. Entonces ¿uno no es músico cuando no lo ejerce? En realidad, ni siquiera el actualismo más plano puede prescindir del concepto de potencialidad, el de lo que los filósofos modernos llaman contrafáctico. Aunque se le intenta reducir al mínimo posible.

Todos los conceptos teleológicos y que contienen potencialidad y profundidad, son disueltos desde la base. Uno muy importante en la política (como en la ética), y que Spinoza se molesta en tratar, es el de la promesa o compromiso. La sociedad política se basa en el compromiso (no en la mera acción actual). Pero ¿cómo se justifica la promesa? Según Spinoza, una promesa dura lo que dura la voluntad de cumplirla, es decir, lo que dura el poder del receptor de la promesa para causar su cumplimiento: 

“La promesa hecha a alguien, por la que alguien se comprometió tan solo de palabra a hacer esto o aquello que, con todo derecho, podía omitir o al revés, solo mantiene su valor mientras no cambie la voluntad de quien hizo la promesa. Pues, quien tiene la potestad de romper la promesa, no ha cedido realmente su derecho, sino que solo ha dado su palabra” (II, 12)

Por tanto, nadie puede, en verdad, hacer una promesa: pues si puede física o fácticamente incumplirla, tiene “derecho” a hacerlo; pero si no puede incumplirla, no es una promesa. Esto muestra, de manera concreta, que el factualismo spinozista es completamente incapaz de salvar cualquier concepto del terreno de lo normativo y teleológico, es decir, incapaz de construir una verdadera teoría política (y ética. Y, en realidad, incluso física –pues no hay naturaleza alguna, por básica que sea, sin nociones no meramente factuales-).

La distinción entre fáctico y normativo, natural e ideal, es fundamental para construir un derecho. ¿Cómo se las intenta apañar, entonces, Spinoza, sin ella, para introducir la Justicia y la posibilidad de pecar o hacer el mal, a partir de una naturaleza donde eso no ocurre, y sin salir nunca de los medios naturales? Mediante la razón, desde luego. Aunque el hombre no es más racional que pasional, es la razón la que crea la Justicia. De hecho, Spinoza, entre titubeos, está dispuesto a aceptar, en cierto modo, que se hable de que es pecado natural lo que va contra la razón: 

 “No obstante, solemos llamar también pecado lo que va contra el dictamen de la sana razón; y obediencia la voluntad constante de moderar los deseos según el dictamen de la razón. Yo aprobaría, sin reparo alguno, esta forma de hablar, si la libertad humana consistiera en dar rienda suelta a los deseos, y la esclavitud, en el dominio de la razón…” (II, 20)

Y algo similar dice cuando, en el capítulo IV, se plantea si la suprema potestad del Estado puede “pecar”: 

“Es frecuente (…) preguntar si la suprema potestad está sujeta a las leyes y si, en consecuencia, puede pecar. Ahora bien, como los términos ley y pecado suelen referirse, no solo a los derechos de la sociedad, sino también de todas las cosas naturales y, ante todo, a las normas comunes de la razón, no podemos decir sin más que la sociedad no está sujeta a ley alguna y que no puede pecar. (…) La sociedad peca, por consiguiente, siempre que hace o deja de hacer algo que puede provocar su ruina. En cuyo caso, decimos que peca en el mismo sentido en que los filósofos o los médicos dicen que peca la naturaleza.” (IV, 4)

Pero en realidad esta es una forma más bien inapropiada de hablar, si no queremos que entre en total contradicción con la tesis inicial.

La Justicia y el Pecado entran en el mundo por obra de la razón humana. La razón nos prescribe ciertas cosas como más deseables que otras. Nos dice, en concreto, que es mejor vivir en sociedad. ¿Por qué? El miedo y el deseo de seguridad es el principal motivo real. Los hombres son enemigos por naturaleza, puesto que están dominados por pasiones como la ira, la envidia, etc., y sería más insegura una vida sin leyes ni prescripciones de lo pecaminoso. La finalidad del Estado es la paz y la seguridad de la vida.

Repárese en que la razón de Spinoza no nos dice principalmente que la sociedad es el único modo de desarrollar la racionalidad y el lenguaje, o el amor, el arte, o todas esas cosas tan nobles… La finalidad del Estado es la paz y la seguridad de la vida. Toda la astucia y el realismo pesimista del pequeño hombre moderno están aquí presentes.

También Vitoria, no obstante, empezaba (siguiendo, por lo demás, a Platón y Aristóteles) por las necesidades más perentorias. No hay grandes diferencias en esto, aunque sí las hay de grado, a favor de los antiguos: 

“Para analizar este asunto hay que tener en cuenta que, así como el hombre aventaja a los restantes animales por la palabra, la sabiduría y la razón, así también a este animal inmortal, eterno y sabio, le han sido negados por la providencia, que todo lo rige, muchos recursos que fueron asignados y concedidos a los restantes animales. Para subvenir a tales carencias y remediar las desgracias, fue absolutamente necesario que los hombres no anduvieran dispersos y errantes por los páramos, sino que, juntándose en sociedades, se prestasen mutuo auxilio. Pues, como dice Salomón: "Ay del solo, porque si cayere no encontrará quien le levante; pero si fueran muchos se ayudarán mutuamente".

Solo en un segundo momento se tiene del todo en cuenta la necesidad racional y lingüística, y no como un instrumento: 

“Además, la palabra, que a su vez es mensajero del entendimiento, y que, como enseña Aristóteles, para este único uso fue dada, y sólo por la cual el hombre aventaja a los demás animales, fuera de la sociedad de los hombres sería inútil. Más aún: incluso si pudiera darse que fuese posible la sabiduría sin usar la palabra, resultaría ingrato y desagradable el propio saber, como leemos en el Eclesiástico”

La razón, añade Spinoza, enseña a mantener el ánimo sereno y benevolente, y esto solo es posible en el Estado, por lo que (insiste en su titubeo) no es tan inadecuado que los hombres llamen pecado a lo que contradice el dictamen de la razón, puesto que los derechos del mejor estado deben estar fundados en este dictamen.

Dado que un individuo no puede, naturalmente, imponer su voluntad a todos los demás, sigue Spinoza, en realidad ningún individuo goza del “derecho” (es decir el poder) natural sobre los demás. Es solo su opinión si cree que tiene ese derecho (o poder). Solo existe derecho humano donde existen los suficientes individuos con la fuerza para obligar a cada uno a cumplir las normas y promesas.

El Derecho no-natural, sino arti-ficial, o sea, aquel en que se distinguen el bien del mal, aquel donde hay pecado, surge, pues, cuando lo justifica o, más bien, produce, la razón, pero en realidad sólo surge cuando se tiene la fuerza para obligarlo.

Atiéndase a lo paradójico de la tesis de Spinoza. Si antes se ha quejado de quienes consideran al hombre, en cuanto dotado de razón, como una especie de isla en medio de la Naturaleza; si, consecuentemente, deberíamos restituir al hombre y sus actos a la Naturaleza, ¿no se sigue de aquí que todo cuanto el hombre hace, incluida la institución de la Justicia, es algo completamente natural? Entonces, ¿cómo decir que por naturaleza no existe más justicia que el poder, sea este justificable racionalmente o no? Habría que decir, más bien, que por naturaleza, la naturaleza humana es creadora de Derecho y Justicia. La razón humana es una manifestación, parcial pero natural, de la Razón divina que dirige toda la Naturaleza. ¿No es Spinoza quien, al introducir la Justicia como un artefacto de la razón (de una razón que no es más natural en el hombre (ni en nada) que la sinrazón), la desnaturaliza? Con el añadido de que, si es verdad que la idea de pecado procede del desconocimiento de las causas, la creación de justicia es solo un acto de ignorancia. Esto, como hemos visto, depende del pobrísimo concepto de naturaleza que Spinoza comparte con los modernos y contra los antiguos. La historia de los próximos años (que ya ha comenzado) será la de la restitución de profundidad a la naturaleza.

Veamos ahora la fuerza obligante de esa institución que es una comunidad de gente capaz de obligar a cada uno a cumplir ciertas normas: 

“Este derecho, que se define por el poder de la multitud, suele denominarse Estado. Posee este derecho, sin restricción alguna, quien, por unánime acuerdo, está encargado de los asuntos públicos, es decir, de establecer, interpretar, y abolir los derechos…” (III, 17)

Pero ¿qué es este pacto o acuerdo unánime? Si uno tiene derecho a romper su promesa si posee la fuerza para hacerlo, el Estado no tiene ninguna potencialidad: se cumple actualmente cuando se cumple, pero no tiene ninguna fuerza normativa. Nadie se compromete a nada, puesto que el derecho natural dice que, si posee la fuerza para evitar el daño de la coerción, no está sujeto a la ley ni a la promesa. El estado natural de cada individuo, advierte Spinoza,  no cesa en el Estado. Por tanto, solo se ha sustituido la fuerza de individuos sueltos por la de un grupo. Aquí no hay lugar para distinguir hecho de derecho, y, desde luego, no hay fuerza normativa alguna, más que la mera fuerza física.

Pero no solo según la naturaleza el estado político no avanza nada. ¿Y según la razón? He aquí la respuesta de Spinoza a si es razonable aceptar el poder: 

“Cabe, sin embargo, cuestionar si no es contra el dictamen de la razón someterse plenamente al juicio de otro, y, en consecuencia, si el estado político no contradice a la razón (…) Ahora bien, dado que la razón no enseña nada contrario a la naturaleza, la sana razón no puede decretar que cada individuo siga siendo autónomo mientras los hombres están sometidos a las pasiones; (…) Añádase a ello que la razón enseña paladinamente a buscar la paz, la cual no se puede alcanzar sin que se mantengan ilesos los comunes derechos de la sociedad (…) Más todavía, el estado político, por su propia naturaleza, se instaura para quitar el miedo general y para alejar las comunes miserias (…)” (IV, 6)

Sin embargo, aquí no hemos avanzado un paso. Para empezar, puesto que es tan natural en el hombre conducirse racionalmente como por otras pasiones (¿y, por qué no hemos de considerar humano normal, pues, a cualquier “enfermo” o “discapacitado” psíquico incapaz de razonar y hablar, o incluso a un cadáver?), no es más natural en el hombre instituir Estado que no. Por otra parte, quien piense que puede eludir la fuerza coercitiva que le obligaría físicamente a “hacer” lo prescrito por la ley (pero ¿puede llamarse “hacer” a algo así?), está plenamente “legitimado” para “pecar”. Por tanto, sigue sucediendo que el derecho no va un paso más allá del poder efectivo, es decir, de la fuerza, del hecho. 

“En la medida, pues, en que quienes nada temen ni esperan, son autónomos, son también enemigos del Estado y con derecho se les puede detener” (IV, 8)

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¿Cuál es el sentido de buscar un “origen” “natural” de algo, del derecho por ejemplo (o de la Ciencia, o de la Terapia)? Esto puede entenderse de dos maneras muy diferentes. Si se busca un origen histórico, fáctico (cómo comenzó el Estado, cómo comenzó la práctica de la Ciencia entre los hombres, cómo nació la terapéutica), esto tiene un valor histórico. Sin embargo, cuando buscamos, independientemente de lo que sucediera en la historia, el origen lógico del Estado, de la Ciencia, de la Terapéutica, estamos buscando una justificación. Por qué debería existir el Estado, por qué hay que atenerse al método científico, por qué hay que buscar la salud. Y esto implica conceptos axiológicos, como Justicia, Verdad y Salud. Por supuesto, solo el segundo sentido tiene un valor normativo. Ninguna explicación histórica, psicológica, etc., de cómo los hombres vinieron y han venido dedicándose a la política, a la ciencia o a la terapia, tiene capacidad de decirnos por qué debemos respetar las leyes políticas o científicas.

Spinoza no puede introducir el concepto de Derecho en la naturaleza como Hecho. Incluso si en Dios se identifican Hecho y Derecho (puesto que Dios es la Axiología en sí, lo Bueno en sí), e incluso si todas las cosas se siguen necesariamente de Dios, de aquí no se deduce que en la naturaleza de las demás cosas se identifique Hecho y Derecho.

No obstante, Spinoza apunta, sin ser consciente de ello (de hecho, quiere solucionarla unilateralmente) a una dialéctica esencial, la de lo que Es y lo que Debería-ser. Toda filosofía necesita hacerse cargo de las dos cosas: de un momento por el cual todo lo que es, es lo correcto y bueno. Esta es una perspectiva absoluta, “fanática” si se adopta por parte del hombre. Pero otro aspecto, relativo pero no menos real (real en la medida en que exista realmente más de una cosa), por el que no todo lo que sucede está bien, sino que deberíamos trabajar para mejor.